境外投资ODI备案办理流程法律指引

境外投资ODI备案办理流程指南，ODI是Outbound DirectInvestment的简称，即境外直接投资，除了真实的境外投资，即取得境外真实运营企业的股权或资产外，ODI也经常出现在红筹架构中，为搭建红筹架构，需要进行跨境重组，以实现境内权益结构平移至境外，由于人民币基金通常缺少海外持股主体，ODI是人民币基金绕不开的大山之一，但ODI耗时耗力(财)，且充满不确定性，令人民币基金望而却步，但是考虑境内退出的困难及估值的巨大诱惑，人民币基金只能偏向虎山行了。元小年根据现行法律法规的相关规定及实操经验，带你认识ODI和办理ODI的主要流程和需要注意的问题。ODI涉及三个方向的内容，即境外投资的项目、出境投资的主体、出境的资金，分别对应发改委、商务部门、外管局（银行）三个部门。发改部门及报批材料一、法律依据发改委对境外投资的审核/备案依据是《企业境外投资管理办法》（“11号文”），11号文第四条明确规定，“投资主体开展境外投资，应当履行境外投资项目（以下称“项目”）核准、备案等手续，报告有关信息，配合监督检查。”因此根据11号文的规定，发改委的程序分为核准和备案两种。在搭建红筹架构中，境内企业需要汇出资金获得境外企业的股权，属于11号文第二条规定的以境内资产获得境外所有权，故属于11号文规定的境外投资。二、哪些项目需要核准?哪些项目需要备案?1. 需要核准的项目根据11号文的规定，对敏感项目采取核准制，敏感包括投资目的地敏感、行业敏感两种情形:（1）投资目的地敏感，包括与我国未建交的国家和地区；发生战争、内乱的国家和地区；根据我国缔结或参加的国际条约、协定等，需要限制企业对其投资的国家和地区；其他。（2）行业敏感，包括武器装备的研制生产维修、跨境水资源开发利用、新闻传媒、其他需要限制境外投资的行业。根据国办74号文的规定，需要限制企业境外投资的行业包括：房地产酒店影城娱乐业体育俱乐部在境外设立无具体实业项目的股权投资基金或投资平台，此处不详细展开。2. 需要备案的项目根据11号文的规定，不涉及敏感投资目的地和敏感行业的境外投资项目采备案制。因此，根据11号文的规定，大部分境外投资项目在发改委阶段需要完成的是备案，而非核准，搭建红筹架构中需要出境的人民币基金则更是如此。因为，红筹境外投资的直接目的地一般为开曼群岛，最终目的地一般为中国香港，开曼群岛属于英国的海外属地，香港则属于中国领土，因此投资目的地不属于敏感地区。11号文规定的敏感行业范围很窄，搭建红筹架构的企业一般为非敏感行业，但需要注意的是设立境外投资基金或投资平台属于敏感类，需要核准。三、在哪一层级的发改委完成核准或备案?1. 国家发改委根据11号文的规定，凡是核准类，即敏感类境外投资均由国家发改委负责。此外，国家发改委还负责两类非敏感项目的备案，即中央管理企业投资的项目以及地方企业投资的3亿美元以上的项目。2. 省级发改委根据11号文的规定，省级发改委只负责一种项目的备案，即地方企业投资的3亿美元以下的项目。四、需要提交哪些材料?1. 《境外投资项目备案表》，详细描述境外投资的各个方面信息；2. 追溯至最终实际控制人的投资主体股权架构图，应首先披露投资主体的直接股东或合伙人(包括普通合伙人和有限合伙人）的基本信息，如果投资主体为公司制企业，则披露持股比例前五大的股东和持股比例10%及以上的股东；若投资主体为合伙企业，则披露所有普通合伙人和出资比例前五大的有限合伙人。股权架构应穿透至最终实际控制人(最终实际控制人包括单一实际控制人，也包括共同实际控制人，一般应为自然人或国有控股实体)，基金一般结构复杂，这一过程比较琐碎，我司曾遇到基金需要穿透25层；3. 最新经审计的投资主体财务报表，为最近年度或半年度的财务报表，并应加盖公章；4. 投资主体投资决策文件，一般是股东会、董事会两会决议，并应加盖公章；5. 具有法律约束力的投资协议或类似文件，一般是境外的股份认购或转让协议，需要注意的是，如果是英文的协议，需要提供中文翻译件，我司在承办的项目中，一般会另行签署一份单独的中文购股协议；6. 证明投资资金来源真实合规的支持性文件，如果是自有资金，一般为银行存款证明或其他文件；7. 境外投资真实性承诺书，投资主体应提交加盖公章的承诺书。核准和备案程序及条件核准程序及条件实行核准管理的项目，投资主体应当通过网络系统向核准机关提交项目申请报告并附具有关文件。其中，投资主体是中央管理企业的，由其集团公司或总公司向核准机关提交；投资主体是地方企业的，由其直接向核准机关提交。项目申请报告应当包括以下内容：1. 投资主体情况；2. 项目情况，包括项目名称、投资目的地、主要内容和规模、中方投资额等；3. 项目对我国国家利益和国家安全的影响分析；4. 投资主体关于项目真实性的声明。项目申请报告的通用文本以及应当附具的文件清单由国家发展改革委发布。投资主体情况应追溯至：公司制ODI主体应披露前5大股东，以及持股10%以上股东，且向上追溯主体，直至各主体最终自然人/国资委等。控股股东为公司制，向上追溯其控股股东、第一大股东或并列第一大股东。控股股东为合伙制，向上追溯其GP。以及控股股东的一致行动人。特定股东存在代持或VIE协议控制的，应披露。合伙制ODI应披露合伙人，所有GP，以及前5大大LP 。应向上追溯主体，直至各主体最终自然人/国资委等。公司制GP，向上追溯其控股股东。合伙制GP，向上追溯其GP及其控股股东。涉及境外主体的，应披露其注册地或国籍。特定股东存在代持或VIE协议控制的，应披露。多个ODI主体联合投资，应向上追溯主体，各ODI主体均追溯至最终控制人。特定股东，代持或VIE协议控制，应披露控制方式。通过控制的境外SPV投资的， 应说明该境外SPV情况：基本信息；股权结构，前5大大股东或GP及前5大LP；ODI主体与境外SPV关系；近2年业务、财务指标；近2年当地违 规处罚情况。中方投资额资金来源真实合规的证明文件：自有资金的银行存款证明等；非货币出资的审计报告、资产评估报告或可证明权益价值的文件；银行融资的含融资金金额的意向书；发行股票/债券融资的相应支持文件或说明。项目申请报告应附以下附件:1. 公司董事会决议或相关的出资决议；2. 投资主体及外方资产、经营和资信情况的文件；3. 银行出具的融资意向书；4. 以有价证券、实物、知识产权或技术、股权、债权等资产权益出资的，按资产权益的评估价值或公允价值核定出资额，并应提交具备相应资历的会计师事务所、资产评估机构等中介机构出具的审计报告、资产评估报告及有权机构的确认函，或其他可证明有关资产权益价值的第三方文件；5. 投标、并购或合资合作项目，应提交中外方签署的意向书或框架协议等文件。核准机关对项目予以核准的条件为：（一）不违反我国法律法规；（二）不违反我国有关发展规划、宏观调控政策、产业政策和对外开放政策；（三）不违反我国缔结或参加的国际条约、协定；（四）不威胁、不损害我国国家利益和国家安全。对于项目申请报告及附件不齐全或内容不符合规定要求的，国家发展改革委在5个工作日内一次性告知申报单位予以补正。核准机关应当在受理项目申请报告后 20 个工作日内做出是否予以核准的决定。项目情况复杂或需要征求有关单位意见的，经核准机关负责人批准，可以延长核准时限，但延长的核准时限不得超过 10个工作日，并应当将延长时限的理由告 知投资主体。所称核准时限，包括征求有关单位意见的时间，不包括咨询机构评估的时间。备案程序及条件实行备案管理的项目，投资主体应当通过网络系统向备案机关提交项目备案表并附具有关文件。其中，投资主体是中央管理企业的，由其集团公司或总公司向备案机关提交；投资主体是地方企业的，由其直接向备案机关提交。境外投资项目备案申请表格式文本及附件要求由国家发展改革委发布。对于备案申请表及附件不齐全或内容不符合规定要求的，国家发展改革委在5个工作日内一次性告知申报单位予以补正。国家发展改革委在受理备案申请表之日起7个工作日内，对符合备案条件的境外投资项目出具备案通知书。对不予备案的境外投资项目，国家发展改革委将以书面决定的方式通知申报单位并说明理由，投资主体享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。备案成功备案成功后，发改部门会出具一份《境外投资项目备案通知书》，会说明对投资主体的境外投资项目准予备案，有效期为2年，以及在变更、延期的情况下，需要提交相应手续。鑫达咨询可承接全国多地区境外投资（odi）备案服务，了解更多境外投资odi流程相关事宜欢迎咨询李经理。